À esquerda os juízes do Tribunal Constitucional são hoje heróis nacionais. À direita diz-se que o tribunal cometeu um grave erro jurídico e económico. "O acontecimento político mais grave dos últimos meses", segundo Fernando Ulrich. Certa ou errada, esta decisão nasceu de um contexto. Eis o que importa apurar: como é que um conjunto de circunstâncias, incluindo uma reviravolta de alguns dos seus juízes, permitiu ao Tribunal Constitucional carimbar a inconstitucionalidade do corte dos subsídios de férias e de Natal aos funcionários públicos e reformados.
Quando Pedro Passos Coelho e o presidente do Tribunal Constitucional (TC), Rui Moura Ramos, se envolveram numa troca inédita de reprovações em torno do acórdão do TC sobre o corte dos subsídios de férias e de Natal, o país inteiro deve ter ficado aturdido. Não, não era António José Seguro medindo forças com Passos Coelho. Era o institucional Rui Moura Ramos, que, para evitar que acusassem o TC de ter aberto a porta a uma austeridade mais dura para todos - não por acaso, o PCP fez logo essa crítica -, achou que devia dar uma entrevista à imprensa. Moura Ramos lamentou que Passos tivesse reagido "a quente" no dia em que o acórdão foi tornado público, quando afirmou que iria estender os cortes ao sector privado. Ao mesmo tempo, o presidente do TC aproveitou para instruir que uma leitura do acórdão centrada na comparação entre sacrifícios do público e do privado era "errada", visto que o acórdão distingue sim entre "titulares de rendimentos", o que foi logo visto como uma sugestão para se taxar os rendimentos de capital.
Quem conhece a contenção e o zelo judicial de Moura Ramos sabe que estas não foram declarações comuns. Moura Ramos disse uma vez que o TC "funciona como contrapoder que tem de dizer não à maioria que legisla". Agora estava a fazer mais que isso. A esquerda da esquerda aplaudiu. Passos Coelho respondeu, com um tom mais agressivo do que lhe tem sido habitual: "Podemos entender estas declarações como sendo de alguém que está de saída e não como de alguém que, durante todo o tempo, não confundiu a presidência do TC com o espaço de discussão pública."
Os acórdãos do TC são em regra identificados por número, barra e ano; e com o nome do relator que marca a autoria de cada decisão. Isto ajuda à sua invisibilidade quase apolítica. Mas o acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos cortes dos subsídios não vai ficar conhecido como o 353 de 2012. É uma decisão carregada de ousadia e consequências políticas, atingindo aquilo a que temos vindo a chamar o nosso "estado de emergência financeira" e a margem de manobra de um governo para cumprir o programa da troika e ajustar a despesa do Estado.
Juízes, sindicatos da função pública, o grosso da esquerda encararam o acórdão como a prova de que a Constituição está viva, contestando só que o TC tivesse deixado intactos os cortes de 2012. Outras vozes foram discordantes. O constitucionalista Vital Moreira crismou esta decisão no seu blogue como "inconvincente" por comparar aquilo que não é comparável: o peso dos funcionários públicos e privados na despesa pública. Paulo Mota Pinto, um ex-juiz do TC e também professsor de Direito, apelidou a decisão como "um passo de activismo judiciário, ao arrepio de uma tradição de self-restraint que caracterizava no controlo segundo os princípios da proporcionalidade e da igualdade a jurisprudência do TC".
Raras vezes o topo do poder judicial e o poder executivo se confrontam desta maneira acesa. E, quando isso sucede, o direito constitucional pode ser apenas um pormenor. O contexto pode ser mais decisivo para perceber uma decisão. Mas que contexto? Neste último ano, a forma como o Governo se agarrou no debate público à noção de emergência financeira, a intervenção crítica do Presidente, as cedências na Concertação Social, a radicalização ideológica de uma parte do PS contra Seguro, a anterior jurisprudência do TC sobre o mesmo estado de emergência financeira, a força contestatária de certas corporações públicas, as vicissitudes internas do próprio TC, o comportamento pretérito e presente dos juízes, todos estes pontos podem ajudar a compreender esse contexto.
Passos Coelho pertence a uma geração no PSD que gostaria que a Constituição fosse mais flexível e aberta. Logo após assumir a liderança, quis que fosse apresentado um projecto de revisão constitucional arrojado e, por vários motivos, falhado. Nos meses que leva a executar o acordo com a troika, Passos referiu muitas vezes que estamos em tempo de emergência financeira. Não foi o único. Cavaco Silva também. Ao usar a linguagem da excepção, Passos não pretendia apenas alertar para a gravidade das contas públicas. O estado de emergência justificava mais sacrifícios do que o normal e atribuía ao Governo mais liberdade de acção para responder aos problemas de tesouraria do Estado. O poder executivo é sempre o principal "reforçado" num cenário de crise.
Na verdade, porém, não foi Passos Coelho o único responsável pelo discurso de emergência. O discurso começou antes, de facto, com a apresentação dos PEC de Sócrates. E contou, em dois momentos, com a significativa caução do próprio TC. O primeiro, em 2010, quando Sócrates criou um novo escalão de IRS sujeito à taxa de 45%. Eram medidas temporárias e retroactivas. Nesse acórdão (o 399) relatado pela conselheira Ana Maria Martins justificou-se a retroactividade do imposto por se tratar de "obtenção de receita fiscal para fins de equilíbrio das contas públicas", com "carácter urgente e premente e no contexto de anúncio das medidas conjuntas de combate ao défice e à dívida pública acumulada".
Um ano depois, em plena odisseia dos PEC (o terceiro), o TC é novamente chamado para decidir sobre a constitucionalidade de medidas do Orçamento para 2011: os cortes salariais de funcionários públicos e outros agentes do Estado, incluindo magistrados. O tema dos cortes pode ser um tema bicudo. Mas neste acórdão (o 396 de 2011), relatado por Joaquim Sousa Ribeiro, outro académico, o tribunal mais que viabilizou um entendimento alargado da emergência financeira. Não só a redução de salários era uma medida de interesse público face à situação do país, como o TC afirmava que o princípio da igualdade perante a repartição dos encargos públicos não era violado. "Quem recebe por verbas públicas não está em posição de igualdade com os restantes cidadãos, o sacrifício adicional que é exigido a essa categoria de pessoas não consubstancia um tratamento injustificadamente desigual", admitia o TC. "Não há variáveis neutras", saber quais as medidas adequadas "foi e continua a ser objecto de intenso debate político e económico", não cabendo ao TC "intrometer-se nesse debate", pelo que "não havia razões de evidência" e dentro de "limites do sacrifício" para concluir pela inconstitucionalidade.
Votaram a favor deste acórdão nove juízes: Joaquim Sousa Ribeiro, Ana Maria Martins, Catarina Sarmento e Castro, Borges Soeiro, Vítor Gomes, Carlos Cadilha, Maria João Antunes, Gil Galvão e Rui Moura Ramos. E três votaram vencidos: Pamplona de Oliveira, Cunha Barbosa e Cura Mariano.
As decisões do TC não são decisões de um típico tribunal que só precisa de lidar com o caso concreto. Têm consequências institucionais, sinalizando ao Parlamento e ao governo, aos órgãos de soberania que fazem leis, aquilo com que podem ou não contar do TC. O facto é que, ao legitimar os cortes salariais de Sócrates, o TC estava compreensivelmente a dizer ao Governo - a qualquer governo - que só tencionava intervir numa situação excepcional de sacrifício evidente dos trabalhadores públicos. Estava assim a conferir ao Governo a principal responsabilidade pela condução da política de emergência.
Então, o que mudou? Excelente pergunta, para a qual será inútil procurar uma só resposta. Dentro do TC há sempre duas divisões: primeiro, entre os juízes indicados pelo PS e os indicados pelo PSD; segundo, entre os juízes de carreira e os outros. Isto não é matemática; não significa que os juízes sejam previsíveis e amestrados nas suas decisões. Mas ajuda a antecipar, nalguma medida, aquilo que cada um pode decidir sobre temas politicamente controversos e ajuda ao equilíbrio de tendências. Não é absurdo pensar que os juízes de carreira costumam ser mais sensíveis a questões de estatuto público, ou os juízes mais conservadores a temas de costumes.
Entretanto, em Maio de 2011 Sócrates subscreve o programa de assistência com a troika. Em Junho, o PSD vence as eleições. Apesar de Passos ter prometido que não cortaria os subsídios, a execução orçamental derrapa. É o Verão dos "desvios colossais" e dos "buracos" da Madeira e do BPN. A 15 de Outubro, na apresentação do Orçamento para 2012 Passos avisa publicamente que vivemos momentos de emergência nacional e anuncia o corte dos subsídios a funcionários públicos e pensionistas e todo um pacote de medidas de austeridade. Esse pacote previa, por exemplo, mais impostos e mais meia hora de trabalho para os privados. Vítor Gaspar afirma que a alternativa seria despedir 100 mil funcionários públicos.
É então que Cavaco Silva, que precisa desse afastamento, resolve distanciar-se de Passos Coelho. Apanhado pelos jornalistas, o Presidente deixa um alerta que serve de combustão. Para Cavaco, o corte dos subsídios de férias e de Natal consistiria numa violação do princípio da equidade fiscal. Passos Coelho não pode ter gostado do que ouviu. O Orçamento, todavia, é aprovado e promulgado sem que Cavaco suscite a fiscalização preventiva. Só que, de imediato, as críticas aos cortes ganham cada vez mais peso.
A decisão do TC sobre os cortes salariais de Sócrates foi recebida com grande rejeição nos sindicatos da função pública, magistrados, professores. O TC não é uma instituição benquista nalgumas magistraturas. Crescem os ataques ao TC, acusado de "suspender a Constituição". Em Novembro, a caminho do congresso de juízes, o presidente da associação, António Martins, classifica o corte de subsídios como um imposto confiscatório, esperando que os juízes não o apliquem e acusando o Governo de impor um estado de emergência inconstitucional.
A ideia de pedir a fiscalização sucessiva da constitucionalidade começa a ganhar mais defensores. O PS parte-se em dois. Um grupo de deputados, conotados com a ala mais à esquerda, ameaça promover a fiscalização sucessiva do corte dos subsídios. Nesse grupo estão alguns deputados mais conhecedores das questões constitucionais, como Vitalino Canas, Pedro Delgado Alves ou Isabel Moreira.
No início de Janeiro, o Governo deixa cair na Concertação Social o aumento da meia hora para os trabalhadores privados. Carvalho da Silva declara vitória. Na abertura do ano judicial, as corporações da Justiça disparam. Marinho Pinto protesta contra o Governo por isentar dos cortes os funcionários do Banco de Portugal mas não os magistrados. Como sempre, o discurso incendiário vem do presidente do STJ que resolve abordar o tema. Para Noronha do Nascimento, sem direitos adquiridos regressamos "ao tempo das ocupações, das autogestões ou do confisco". No final de Janeiro, deputados do Bloco e do PS apresentam no TC o pedido de fiscalização abstracta sucessiva do corte de subsídios. O requerimento invoca expressamente a violação de três princípios constitucionais: confiança, proporcionalidade e igualdade.
A fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade pode ser pedida a todo o tempo. O facto de ser sucessiva significa que o TC é chamado a analisar a constitucionalidade de normas que já estão em vigor. O facto de ser abstracta quer dizer que o TC tem apenas que decidir se a regra é compatível ou não com a Constituição, independentemente da sua aplicação em litígios concretos, podendo anular retroactivamente opções legislativas do Parlamento ou do governo. Por isso, a sequência destes processos é mais complexa, já que está em causa a formação da vontade de um colectivo de juízes perante o poder legislativo. O presidente do TC recebe o pedido e prepara um memorando inicial em que identifica os pontos mais importantes, distribuindo-o pelos juízes. Depois, o memorando é sujeito a debate e votação entre os juízes, fixando-se a orientação a defender pelo tribunal. Finalmente, o processo é atribuído por sorteio a um juiz relator.
Em circunstâncias normais é esta a sequência. Acontece que a fiscalização sucessiva do corte dos subsídios foi embrenhada noutro problema: a renovação da composição do TC. Rui Moura Ramos está, de facto, de saída do TC, como disse Passos Coelho. O que não disse foi que Moura Ramos, e mais três juízes, estão de saída há meses. Durante a primeira metade do ano, o presidente do TC esperou pacientemente que a Assembleia resolvesse a eleição dos novos juízes, processo que se embrulhou quando PS e PSD avançaram com nomes que não colheram consenso ou que não tinham condições para ser eleitos. As notícias sobre o processo de fiscalização do corte dos subsídios sugeriam que a decisão estaria dependente da nova composição do TC. Em Abril, em entrevista ao Sol, Moura Ramos esclarecia "não fazer sentido apresentar o projecto de decisão para discussão, quando está em vias a alteração da composição do tribunal". "Deverá ser decidido pelo meu sucessor. Espero que em Junho."
Era possível ver aqui duas declarações relevantes. Primeiro, é possível, mas não certo, que Moura Ramos já soubesse que a inclinação do tribunal seria a favor da inconstitucionalidade, mesmo não tendo havido qualquer votação interna. É possível pois, embora teoricamente a decisão pudesse ser tomada no final do ano - e era o que poderia ter acontecido, se a posição maioritária fosse a favor da constitucionalidade -, que ao anunciar a decisão para Junho Moura Ramos estivesse a desvelar um pouco o seu sentido, já que o TC não poderia declarar a inconstitucionalidade depois do Verão, quando o Orçamento para 2013 já estivesse a ser preparado. Segundo, Moura Ramos preferia que fosse a futura composição do TC e o seu sucessor a resolver o assunto.
Pode haver vários motivos para essa preferência. Talvez Moura Ramos não desejasse hostilizar o Governo; talvez quisesse defender o seu tribunal de uma decisão que seria sempre lida como uma inversão relativamente à jurisprudência anterior; talvez achasse que uma decisão com este peso precisaria de ser tomada por um tribunal com nova legitimidade e outro presidente. Se tudo isto for correcto, a verdade é que os "cálculos" de Moura Ramos saíram furados. Os partidos não desbloquearam a nomeação dos novos juízes do TC. Assunção Esteves "vetou" Conde Rodrigues, o processo arrastou-se. A 21 de Maio, sabe-se que o processo de fiscalização sucessiva iria finalmente avançar. Moura Ramos achou que não podia esperar mais pelos novos juízes, que só foram eleitos a 29 de Junho.
A 5 de Julho, com surpresa, o TC declara a inconstitucionalidade dos cortes, alegando violação do princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos. João Cura Mariano, juiz de carreira eleito em 2007 por indicação do PSD, acabou por ser o relator. Coerentemente com o seu voto vencido sobre os cortes salariais de Sócrates, socorreu-se apenas do princípio da igualdade, na lógica da igualdade entre sector público e sector privado na repartição dos encargos públicos. Não usou nenhum outro fundamento, eventualmente porque a igualdade tinha sido a base do consenso no tribunal. Mas, ao contrário do acórdão de 2011, desta vez o TC desvalorizou o maior nível salarial e de segurança do emprego do público por oposição ao privado. Ao contrário dos acórdãos anteriores, o TC não teve a mesma deferência com esses dois argumentos apresentados pelo Governo no relatório do Orçamento. Ou não considerou possível formular, através desses índices, um juízo razoável de comparação entre o público e o privado. E, se é verdade que em 2011 o TC já havia mencionado os "limites do sacrifício" a respeito de um corte de 8%, não hesitou agora em considerar que um corte de 14% sobre os 8% anteriores "atinge um valor percentual de tal modo elevado que o juízo sobre a ultrapassagem daquele limite se revela agora evidente". Além disso, sustentou que o Governo tinha medidas alternativas tanto do lado da receita como da despesa para cobrir o défice.
Votaram a favor nove juízes: João Cura Mariano, Ana Maria Martins, Joaquim de Sousa Ribeiro, Maria João Antunes, Carlos Cadilha, Gil Galvão, Catarina Sarmento e Castro, Carlos Pamplona de Oliveira, Cunha Barbosa. Votaram contra Maria Lúcia Amaral, Rui Moura Ramos, Vítor Gomes. Quando se comparam as votações individuais deste acórdão com as de 2011, verifica-se que três juízes da ala "direita" e também juízes de carreira foram coerentes no sentido da inconstitucionalidade (Cura Mariano, Cunha Barbosa e Pamplona de Oliveira). Outros dois (ou três, visto que Maria Lúcia Amaral não participou na votação de 2011) foram também coerentes no sentido da constitucionalidade: Rui Moura Ramos e Vítor Gomes, embora com motivos próprios. Já Ana Maria Martins, Joaquim Sousa Ribeiro, Maria João Antunes, Catarina Sarmento e Castro, Carlos Cadilha e Gil Galvão, tendo votado pela constitucionalidade em 2011, passaram-se para o lado da inconstitucionalidade em 2012. Cadilha é juiz de carreira, Galvão um jurista vindo do Banco de Portugal, os restantes são académicos. Curioso ou não, todos foram indicados pelo PS.
O princípio da igualdade na tal perspectiva da repartição dos encargos públicos é frequentemente invocado, não para justificar uma igualação algo arbitrária entre o sector empregador público e privado, mas para fundamentar outro princípio de direito: a responsabilidade civil do Estado por actos lícitos. Mas o TC aproveitou aqui para estender essa lógica em benefício de funcionários públicos e pensionistas, tratados discutivelmente como uma só categoria, e entrando num terreno novo e escorregadio para os limites institucionais de um tribunal constitucional.
Devem os juízes constitucionais pretender "interpretar" a opinião pública para conduzir a sociedade em escolhas políticas fundamentais? Devem formular julgamentos subjectivos de igualdade proporcional sobre uma realidade económica que desconhecem? Não creio. Mas: se o Governo tivesse mostrado mais modéstia executiva na invocação da excepção financeira, teria recebido igual modéstia judicial do TC? Se o TC não tivesse dado sinais em 2011 de que não se intrometeria no debate político-económico, teria o Governo avançado com o corte dos subsídios como avançou? Se PS e PSD não tivessem atrasado a eleição dos novos juízes, teria a nova composição feito algo diferente? Se Passos Coelho não tivesse deixado cair o aumento de meia hora, iria o TC dizer que o sector público estava a ser sobrecarregado? Se os titulares de funções de soberania, como os magistrados, tivessem sido excluídos dos cortes, teriam os juízes que votaram em 2011 pela constitucionalidade mudado de posição? Se o pedido de fiscalização não tivesse partido sobretudo de deputados desalinhados do PS, faria alguma diferença? Nunca saberemos. Este texto destina-se só a pensar que estas dúvidas contrafactuais não são e não foram, neste contexto, irrelevantes.
