O despedimento por extinção do posto de trabalho é, legalmente, fundamentado em motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, diferindo do despedimento colectivo pelo número de trabalhadores afectados. Se o despedimento abranger dois numa empresa até 49 ou cinco numa empresa com 50 ou mais trabalhadores, será qualificado de colectivo. Se forem abrangidos menos trabalhadores, o despedimento será considerado por extinção do posto de trabalho.

Embora haja aspectos comuns em ambos os procedimentos, designadamente quanto ao aviso prévio e à compensação, o art. 368º, nº 2, do Código do Trabalho (CT) de 2009, prescrevia uma “ordem de critérios” para definir o posto de trabalho a extinguir, entre vários com as mesmas funções, assente, fundamentalmente, na antiguidade no posto de trabalho, na categoria e na empresa.

A Lei nº 23/2012, de 25 de Junho, eliminou os requisitos de antiguidade, conferindo ao empregador o poder de escolher os trabalhadores segundo “critérios relevantes e não discriminatórios”. Porém, o Tribunal Constitucional, pelo Acórdão nº 602/2013, de 20 de Setembro, declarou a inconstitucionalidade desta alteração, com a consequente reposição dos anteriores critérios de antiguidade, por considerar existir “violação da protecção do despedimento sem justa causa, consagrado no art. 53º da Constituição”.

No dia 13/02/2014, o Governo, contra quase todos os parceiros sociais, aprovou a Proposta de Lei nº 207/XII, com a seguinte nova ordem de critérios:

“a) Pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador; b) Menores habilitações académicas e profissionais; c) Maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa; d) Menor experiência na função; e) Menor antiguidade na empresa”.

Antes de mais, cumpre sublinhar que esta terceira versão governamental não promove “uma sustentada criação de emprego, a competitividade empresarial”, nem a “inclusão social”, contrariamente ao alegado na Exposição de Motivos. Pelo contrário, ao facilitar o despedimento dos trabalhadores mais velhos e experientes e favorecer a diminuição dos salários, o Governo incrementará a discriminação, o desemprego de longa duração e a exclusão social.

Também, é pacífico que não é a baixa dos salários que aumentará a competitividade, mas sim a gestão, a inovação e a qualidade, como se verifica nas nossas melhores empresas.

Por outro lado, a imprecisão do critério de avaliação de desempenho propiciará abusos e iniquidades. Na verdade, esta avaliação não está regulamentada, não sendo praticada na quase totalidade das pequenas e médias empresas. A avaliação tem sido usada para dividir os trabalhadores e expurgar os incómodos.

No tempo da escravatura, os trabalhadores que tinham menor desempenho eram chicoteados. Agora, pretende-se condená-los à pobreza, ainda que haja razões para a diminuição da produtividade, como a doença ou as responsabilidades familiares.

O critério das habilitações, além de arbitrário, será mais um factor de discriminação dos trabalhadores mais antigos que, por razões económicas, foram obrigados a iniciar a sua actividade laboral em detrimento da escolaridade.

O critério do custo salarial, agora dissimulado pelo jargão (“onerosidade”), é inconstitucional por conflituar com o princípio da igualdade de tratamento, consagrado no art. 13º da Constituição e nos arts. 24º e 25º do CT.

Não é por acaso que muitos empregadores celebram acordos de revogação dos contratos de trabalho, apesar da limitação das quotas na atribuição do subsídio de desemprego.

De positivo, resta, somente, a reposição do nº 4 do art. 368º do CT de 2009, por força do sobredito Acórdão, segundo o qual não poderá ser extinto um posto de trabalho se o trabalhador puder ser colocado noutro compatível com a sua categoria profissional.

Resta esperar que, após a provável aprovação pela Assembleia da República desta sexta alteração do CT, seja requerida a fiscalização pelo Tribunal Constitucional para, mais uma vez, defender a dignidade dos trabalhadores, que é a trave mestra da nossa Constituição do Trabalho.

Advogado Especialista em Direito do Trabalho