A Comissão Europeia deu a conhecer os fundamentos que a levaram a abrir a investigação às isenções fiscais da Zona Franca da Madeira (ZFM) e, ao divulgá-los, faz duras críticas a Portugal pela ausência eficaz de fiscalização tributária das empresas instaladas no centro de negócios, chegando mesmo a dizer, preto no branco, que as autoridades portuguesas deram benefícios fiscais “sem garantir ou efectuar qualquer controlo eficaz” na criação e manutenção dos postos de trabalho.

A decisão, preliminar, não só põe em xeque o controlo fiscal português como poderá ter consequências inéditas para a zona franca, já que Bruxelas afirma que “o regime executado por Portugal constitui um auxílio ilegal que não pode ser considerado compatível com o mercado interno” e avisa desde já o Governo português de que, quando assim é, o auxílio “deve ser recuperado junto do beneficiário”.

Para chegar aqui, a Comissão Juncker recolheu provas desde 2015, recebeu respostas e documentos dos Governos de Pedro Passos Coelho e de António Costa, mas não ficou convencida com as explicações apresentadas pelo Estado português, duvidando “seriamente” que o regime fiscal tenha vindo a ser aplicado em conformidade com as decisões aprovadas pela própria Comissão em 2007 e 2013 (no chamado regime III). O que é que isso quer dizer? Para o executivo comunitário, milhares de empresas beneficiaram do desconto de IRC ao longo de vários anos sem que as autoridades portuguesas garantissem que as sociedades cumpriam os requisitos obrigatórios em dois grandes pontos: os lucros resultarem de actividades “materialmente” realizadas na Madeira; e cumprirem as condições exigidas quanto à criação e manutenção de empregos na região.

Se a decisão preliminar se mantiver mesmo depois de Portugal apresentar uma série de documentos e informações novas, a consequência poderá ser a de Portugal ter de pedir às empresas que reponham os valores concedidos de forma ilegal.

O que está em jogo

A Comissão lembra que, em 2007 e 2013, autorizou o regime da ZFM na condição de a dedução do IRC “ser aplicada aos lucros resultantes de actividades efectiva e materialmente realizadas na região da Madeira” e que outra das condições para as empresas poderem beneficiar do regime “era criar e manter o emprego criado na região”. Mas tanto num caso como no outro foram detectadas situações de desconformidade.

Como lembra agora a Comissão, o mecanismo de incentivos fiscais da ZFM, de pé desde 1987, é um regime de auxílio para as regiões ultraperiféricas da Europa, para compensar as empresas dos custos adicionais decorrentes do afastamento, da insularidade da região e da dependência económica de um pequeno número de produtos. E “esta é também a razão pela qual a apreciação de compatibilidade, que conduziu à aprovação da Comissão de 2007, se baseou no estudo sobre os custos adicionais suportados pelas empresas na região ultraperiférica da Madeira.”

O que tem acontecido, porém, é que Portugal “parece ter aplicado consistentemente o regime durante toda a sua duração de uma forma que contraria o seu compromisso, as condições de compatibilidade previstas nas decisões da Comissão de 2007 e 2013”.

A explicação está no facto de, segundo a Comissão, Portugal parecer “ter sistematicamente concedido uma dedução do imposto sobre o rendimento às receitas geradas pelas actividades dos beneficiários com entidades fora de Portugal e na própria ZFM, mas não às receitas geradas na região enquanto tal.” A questão é que, segundo Bruxelas, “as empresas que não exercem as suas actividades na Madeira não suportam os custos adicionais das regiões ultraperiféricas. Consequentemente, não podem ser consideradas beneficiárias legítimas do regime ZFM aprovado nem podem ter direito ao auxílio ao funcionamento com finalidade regional”. Bruxelas di-lo já depois de receber as respostas apresentadas pelas autoridades portuguesas no contexto do exercício de controlo de 2015.

Portugal, revela o executivo comunitário, contrapôs que “os beneficiários do regime não têm necessariamente de exercer a sua actividade na região”. E “não apresentou quaisquer elementos de prova sobre eventuais controlos que as autoridades fiscais competentes tenham realizado sobre a origem dos rendimentos declarados e objecto da dedução de imposto sobre o rendimento”, o que leva a Comissão a considerar preliminarmente, com base nas informações de que dispõe, que o Estado “aplicou uma dedução fiscal cujas condições contrariam as decisões da Comissão de 2007 e 2013”.

As empresas licenciadas entre Janeiro de 2007 e Dezembro de 2014, durante o regime III, puderam beneficiar de uma taxa de IRC de 3% até 2009, de 4% entre 2010 e 2012, e conseguiram assegurar uma taxa de 5% para anos que vão até 2020.

A Comissão observa que o objectivo de desenvolvimento regional que justifica o auxílio às empresas em regiões ultraperiféricas “pode ser prosseguido de diferentes maneiras, nomeadamente atraindo o investimento estrangeiro para a região, tal como referido por Portugal”, mas afirma que isso “significa que os investimentos devem ser efectuados na região e não fora dela”. Eis a explicação: “Se os investimentos estrangeiros forem realizados fora da região ultraperiférica por uma empresa estabelecida na região, então não é a região ultraperiférica que beneficiará desses investimentos, mas apenas a empresa que tem um escritório na região ultraperiférica e desenvolve a sua actividade real e efectiva noutra região ou Estado. Consequentemente, este tipo de investimento não é relevante para efeitos de desenvolvimento regional em geral, nem para a região ultraperiférica da Madeira, em particular. Estas empresas não devem, assim, ser beneficiárias de um regime destinado a promover o desenvolvimento regional das regiões ultraperiféricas”.

Apesar de os serviços comunitários terem pedido (durante a avaliação do regime em 2015) que as autoridades portuguesas apresentassem informações sobre o local efectivo de actividade de cada beneficiário do regime, Portugal “apenas se limitou a apresentar o endereço da sede social dos beneficiários na Madeira”.

Lisboa “explicou que o sistema de tributação em vigor permite que as autoridades portuguesas estabeleçam quais os rendimentos provenientes do estrangeiro e quais os que provém de actividades em Portugal Continental e na Madeira, mas não indicou como é que esta análise foi efectuada para cada beneficiário.” E como reconheceu – diz a CE – que “são sobretudo os rendimentos provenientes de actividades fora de Portugal que estão sujeitos a deduções fiscais”, Bruxelas considera que assumi-lo, como fez Portugal, “é o mesmo que reconhecer que a condição relevante da origem dos lucros que beneficiam da dedução de imposto sobre o rendimento não foi cumprida.”

Essa é uma das razões pelas quais, nesta fase, a Comissão diz ter “sérias dúvidas no que se refere à eficácia dos controlos efectuados pelas autoridades fiscais sobre a proveniência dos lucros que beneficiaram das deduções fiscais.”

O que Portugal fez foi defender em Bruxelas que o facto de se exigir que as actividades sejam executadas de forma efectiva e materialmente na Madeira não significa, nem pode significar que as actividades têm de ser limitadas geograficamente ao território da Madeira e aos rendimentos aí obtidos exclusivamente. Para isso, revela Bruxelas, alegou que a Comissão faz uma “interpretação restritiva” que não é compatível com o objectivo dos regimes de auxílio às regiões ultraperiféricas, “que consiste em atrair o investimento a partir do interior e do exterior do mercado único da UE, nem com a liberdade fundamental de estabelecimento e de livre circulação de bens, pessoas, serviços e capitais.”

Gerentes de várias empresas

Outro ponto central no diferendo tem que ver com o cumprimento da criação do número de postos de trabalho exigidos para as empresas beneficiarem do IRC mais baixo. Por exemplo, se uma empresa criar um a dois postos de trabalho consegue um IRC de 5% sobre 2,73 milhões de euros da sua matéria colectável.

Para Bruxelas, Portugal aplicou as normas em “contradição com o objectivo do regime”, porque os auxílios com finalidade regional estão ligados “em grande medida” à criação de emprego real na região que beneficia desse auxílio.

São várias as questões em jogo, desde trabalhadores a tempo parcial que contaram como se trabalhassem a tempo completo, ao facto de várias empresas partilharem gerentes (o que permitiu que a mesma pessoa contasse como um posto de trabalho em várias).

Outro problema levantado gira à volta da localização dos postos de trabalho fora da região autónoma, que, para o executivo comunitário, não devem ser levados em conta para o cálculo do número de empregos. “Resulta das informações prestadas que Portugal sistematicamente não fez qualquer distinção entre empregos criados dentro e fora da região, nem mesmo fora de Portugal e da UE, a fim de determinar o benefício fiscal máximo autorizado”, embora a decisão da Comissão de 2007 diga de forma explícita que “o beneficiário do auxílio pode beneficiar de uma redução da taxa de imposto sobre os lucros resultantes de actividades efectiva e materialmente realizadas na Madeira”.

Conclusão preliminar: “As actividades realizadas pelos trabalhadores fora da região não podem ser consideradas material e efectivamente realizadas na Madeira, apesar de as receitas geradas poderem ser atribuídas a empresas localizadas na ZFM. A criação de emprego pela empresa beneficiária fora da região não serve qualquer objectivo de desenvolvimento económico real da região da Madeira”.

Vantagem selectiva

Portugal, no entanto, tem concedido os incentivos sem um controlo eficaz, constata Bruxelas. As afirmações que o revelam são contundentes. Primeiro, Bruxelas diz que “Portugal admitiu que o respeito desta condição se baseava principalmente no número de empregos declarados pelos beneficiários nas suas declarações fiscais anuais e não nos controlos efectuados a cada beneficiário, antes e/ou depois de receber os correspondentes benefícios fiscais. Por outro lado, indicou também que a omissão de comunicar o número de trabalhadores nessas declarações não afectou a avaliação da liquidação fiscal nem do benefício fiscal.” E pouco depois acrescenta: “Parece que nunca impôs às empresas beneficiárias nenhuma obrigação de fornecer provas de que efectivamente cumpriam as condições da decisão da Comissão, apesar de a concessão do auxílio implicar necessariamente a referida obrigação.”

Bruxelas lembra que, de acordo com a jurisprudência consolidada, considera-se que “uma vantagem selectiva concedida pelo Estado falseia ou ameaça falsear a concorrência quando é susceptível de melhorar a posição concorrencial do beneficiário em relação a outras empresas com as quais concorre.” E é isso que diz que se passa neste caso – “na medida em que as empresas registadas na ZFM realizam actividades abertas à concorrência internacional, a medida em causa melhora a sua posição concorrencial e, por conseguinte, é susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros e de falsear a concorrência.”