A sentença do tribunal de Londres sobre os swaps das empresas públicas dá razão ao Banco Santander Totta (BST), aceitando a sua validade, mas deixa em aberto que, com base na legislação portuguesa, sete dos nove contratos em causa seriam anulados. Para conseguir que os swaps sejam analisados com base no direito português, as empresas terão de recorrer da sentença através da invocação da Convenção de Roma, que estabelece que, num contrato “doméstico” assinado entre empresas portuguesas, não podem ser afastadas as regras imperativas do direito nacional. Ou seja, mesmo que convencionado entre as partes que a jurisdição e o direito aplicável são os de outro país, as normas portuguesas não podem deixar de ser consideradas.

Na sentença do Commercial Court britânico, “a conclusão do tribunal é que o Art. 3 da Convenção de Roma não se aplica porque todos os elementos relevantes para esta situação na altura da escolha [dos swaps] não estavam apenas ligados a Portugal. Em síntese, não são contratos puramente domésticos”.

Mas, tendo êxito a aplicação da Convenção de Roma, o próprio tribunal de Londres admite que sete dos nove contratos seriam anulados com base na alteração anormal das circunstâncias. Refere a decisão que “aplicando a regra do artigo 437º do Código Civil [português], o tribunal aceita o seu argumento de que a crise financeira global constitui uma ‘alteração anormal de circunstâncias’ que ocorreu desde o momento em que subscreveram os swaps, entre 2005 e 2007”.

E mais, “o tribunal aceita o argumento das empresas de transportes de que, no caso destes swaps em que o comportamento sem precedentes das taxas de juro foi inflacionado pelas estruturas snowball, houve uma profunda alteração nas circunstâncias macroeconómicas face às que existiam quando tomaram a decisão de os subscrever”.

A referida decisão cita o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (português) de Outubro de 2013, relativa a uma empresa privada, a Faria da Costa (fabricante de peúgas), que viu cancelado um contrato de swaps do BBVA, precisamente com base na alteração anormal das circunstâncias. Nesse caso, tais alterações fizeram subir o encargo com juros em mais de 4% – nada comparado com os valores que vão de 20% a 71% no caso de empresas públicas.

De acordo com um jurista que falou ao PÚBLICO sob a condição de anonimato, as empresas têm margem para recorrer da decisão e esse recurso fortalecerá o Estado num eventual processo de renegociação dos contratos. Isso porque aumenta em muito as possibilidades para o Estado e a não validação da sentença por um tribunal português pode colocar o BST numa outra situação que o direito português não permite, que é a de cobrar juros usurários. Se as taxas Euribor continuarem a cair mais um pouco, como parece ser a tendência do mercado, os valores de juros a pagar ao banco sobem para 150%.

Esta questão não é totalmente pacífica. Há advogados que entendem que é necessária a confirmação da sentença de Londres por um tribunal português, que avaliará, não só mérito da decisão, mas se o resultado não é manifestamente contra o direito português. E outros que defendem que apenas numa acção executiva, em face de um incumprimento do Estado, é que se coloca a necessidade de validação nacional.

Contactado pelo PÚBLICO, o professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, José Lebre de Freitas, especialista em Direito Processual Civil, explicou que “o tribunal londrino proferiu uma sentença que enuncia apenas os fundamentos da decisão final que ainda será tomada. Só face à decisão final poderá haver recurso”. O jurista explicou ainda que “a decisão final será válida em Portugal porque é tomada por um tribunal dentro na União Europeia”. Adiantou ainda que só seria necessária uma acção especial de revisão e confirmação da sentença se se tratasse de uma decisão estrangeira emitida por um tribunal não europeu. No âmbito da decisão pode haver lugar a uma acção executiva na justiça portuguesa. Com Pedro Sales Dias