A Convenção dos Direitos da Criança elege o superior interesse da criança como o critério que deve orientar todas as decisões relativas a crianças (art. 3º).

A Convenção de Istambul estabelece que as partes deverão adotar as medidas necessárias para que os incidentes de violência sejam tomados em conta nas decisões relativas à guarda das crianças e para assegurar que o direito de visita ou de guarda não prejudique os direitos e a segurança das vítimas ou das crianças (art. 31º).

No mesmo sentido, o art. 40º do novo regime tutelar cível (Lei nº 141/2015) impõe que o exercício das responsabilidades parentais seja regulado de acordo com os interesses da criança; no que concerne ao regime de visitas estabelece a possibilidade de o tribunal determinar que os contactos sejam supervisionados, podendo ainda, excecionalmente, ordenar-se a suspensão das visitas.

O caso da menina de 7 anos, que estava com a mãe numa casa abrigo e foi entregue, por decisão judicial, à guarda do pai, tem sido noticiado e tem preocupado juristas, psicólogos, responsáveis por instituições de apoio a crianças, e a população em geral. Também a mim me causa preocupação e perplexidade.

A história não começou recentemente. Já houve dois processos-crime contra o pai, por abuso sexual da filha, que foram arquivados, estando em curso um novo processo-crime por abuso sexual (art. 171º do CP) e um outro processo por crime de violência doméstica (art. 152º CP), tendo como vítima a mãe da criança. Entretanto, mãe e filha foram acolhidas numa casa abrigo por estarem reunidos os requisitos legais para tal acolhimento, ou seja, a mãe tem estatuto de vítima (art. 14º da Lei 112/2009). Por outro lado, as anteriores decisões de regulação das responsabilidades parentais entregavam a guarda à mãe e estabeleciam o direito de visitas ao pai, situação que agora foi invertida.

No meio destas batalhas judiciais está a criança. É esta que deve estar em primeiro plano. É o seu interesse e a sua proteção que devem nortear todas as decisões. Porém, esta criança nem sequer foi ouvida, violando-se o princípio da audição obrigatória (art. 4º da lei de proteção de crianças e jovens em perigo).

Será do interesse da criança ser retirada à mãe, com quem sempre viveu (parece indubitável que a mãe é a sua primeira pessoa de referência) para ser entregue ao pai, suspeito de abuso sexual da própria filha e de violência em relação à mãe?

A decisão do Tribunal baseou-se no síndrome de alienação parental, considerando que a mãe está a prejudicar a filha ao não cumprir o regime de visitas.

Na verdade, a mãe começou por cumprir o regime de visitas e só passou a incumpri-lo quando, após a última visita, suspeitou de abusos sexuais. Na mesma altura, intentou uma ação de alteração do exercício das responsabilidades parentais, pedindo visitas supervisionadas e com acompanhamento de profissionais especializados e, a par deste pedido, iniciou-se o processo por crime de abuso sexual, que se encontra em curso. Ora, apenas o incumprimento culposo deve conduzir à alteração da guarda, não aquele que tem em vista proteger a criança.

Será que se pode afirmar que a mãe está a prejudicar a filha por não cumprir o regime de visitas, tendo, por fundamento, suspeitas de abuso sexual? A síndrome de alienação parental, figura muito polémica (e que não foi reconhecida pela Organização Mundial de Saúde), baseia-se no dolo, na manipulação, na intenção de afastar a criança do outro progenitor, não podendo ser afirmada sem a prova destes factos. Porém, esta mãe nem sequer pede a suspensão das visitas, mas apenas que as visitas sejam supervisionadas! Não me parece que este pedido demonstre que a mãe quer cortar os laços entre pai e filha, mas sim proteger a filha. De resto, as decisões anteriores diziam que a mãe nunca quis cortar a relação da criança com o pai e atestavam que a mãe não sofria de qualquer doença psiquiátrica.

É verdade que se deve respeitar a “presunção de inocência” e é verdade que os anteriores processos-crime foram arquivados. Porém, não podemos deixar de ter bem presente a distinção entre um processo-crime e um processo de regulação das responsabilidades parentais, apesar da interligação entre ambos. Se nos processos-crime o que impera é o princípio “in dubio pro reo”, nos processos de regulação das responsabilidades parentais, na dúvida, deve proteger-se a criança. Ademais, os relatórios de vários psicólogos (que foram desconsiderados nesta decisão de entrega da criança ao pai) confirmam as suspeitas de abusos sexuais e as anteriores decisões de regulação das responsabilidades parentais não deixam de considerar que o comportamento do pai não se encontra dentro dos “padrões de normalidade”, ao mesmo tempo que qualificam a mãe de “extremosa e boa cuidadora”.

Então, qual a justificação para retirar a filha da guarda da mãe e a entregar ao pai? Que riscos correria a filha com a mãe? Havendo dúvidas graves a recair sobre o pai, a criança não estaria mais protegida com a mãe, numa casa abrigo? Não estaria melhor com a mãe e a supervisão de profissionais da casa abrigo do que sozinha com o pai, sem qualquer supervisão?

E mesmo que o pai venha a ser absolvido, não deverá a criança permanecer com a mãe, que é a sua primeira figura de referência?

Por outro lado, se mãe e filha se encontravam na casa abrigo é porque a situação justifica tal proteção. Não estaremos perante uma esquizofrenia do sistema quando, por um lado, se dá proteção a mãe e filha (por suspeitas quanto ao pai da criança) e, por outro, se entrega a criança ao pai, arrancando-a da mãe?

E se o pai vier a ser efetivamente condenado por abusos sexuais? A criança foi arrancada à mãe, passou por mais sofrimento, até voltar para a mãe, concluindo-se que a suposta alienação parental não passava de um fantasma a desvalorizar todas as suspeitas.

Terá sido respeitado o “superior interesse da criança”?

Professora da Faculdade de Direito, Escola do Porto da Universidade Católica Portuguesa