Em suma, o TC concluiu que o n.º 2 do Artigo 368.º do Código do Trabalho, na redacção dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, violava a proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no Artigo 53.º da Constituição, na medida em que não fornecia as necessárias indicações normativas quanto aos critérios que devem presidir à decisão do empregador de seleção do posto de trabalho a extinguir. Ou seja, a norma impugnada, aos olhos dos juízes- conselheiros, não só permitia que essa escolha ficasse na disponibilidade do empregador, como funcionalizava a “relevância” dos critérios a escolher exclusivamente às razões subjacentes à decisão de extinção do posto de trabalho, alheando-as das razões que devem presidir à escolha do concreto posto de trabalho a extinguir (e do concreto trabalhador a despedir).

Esta declaração de inconstitucionalidade não foi unânime, tendo o juiz relator feito a sua declaração de voto vencido precisamente quanto a esta matéria, com o fundamento de que “existe um alinhamento do despedimento por extinção do posto de trabalho com o despedimento coletivo no tocante à objetividade dos respectivos fundamentos". "Nessa mesma medida pode justificar-se um tratamento paralelo ao previsto no Artigo 360.º, n.º 2, alínea c), do Código do Trabalho quanto à definição dos critérios para selecção dos trabalhadores a despedir. E, de todo o modo, parece-me que a opção por uma enunciação mais ou menos densificada de tais critérios integra a liberdade de conformação do legislador."

"Na verdade, não se compreende por que é que a antiguidade – prevista na redacção do preceito em análise anterior à Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho – há-de ser o critério mais importante ou mais objetivo. Por que não considerar isolada ou conjuntamente, por exemplo, as habilitações, o custo do trabalhador para a empresa, a sua produtividade, os resultados da avaliação de desempenho ou a situação pessoal e familiar dos trabalhadores elegíveis? Estes critérios – e muitos outros poderão haver – são, ou podem ser no caso concreto, tão relevantes, tão determinados e não discriminatórios como o da antiguidade.(…).”

Após a publicação do referido acórdão do TC, surgiram notícias de que o Governo propõe seis critérios para seleccionar o trabalhador a despedir no caso de extinção de posto de trabalho. Quem teve acesso à proposta do Governo publica que desta resulta que: “A decisão deve observar, relativamente aos respectivos titulares, critérios relevantes e não discriminatórios, designadamente: habilitações académicas e profissionais, experiência profissional, avaliação de desempenho, custo do trabalhador para a empresa, antiguidade e situação económica a familiar.” Depressa surgiram críticas à possibilidade de os critérios apresentados serem meramente exemplificativos, tendo sido alegado um maior risco de inconstitucionalidade, por ser também maior a margem de manobra para as empresas. Parece, contudo, ter ficado claro de que não é exigida a hierarquização dos critérios, até porque bastará que se verifique apenas um deles.

Assim, e aproveitando precisamente o teor do acórdão que chumbou a norma do Artigo 368.º, n.º 2, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, o Governo procura corrigi-la, tentando definir aquilo que são critérios relevantes e não discriminatórios para seleção dos trabalhadores a despedir por extinção do posto de trabalho. Aguarda-se, entretanto, que os parceiros sociais dêem o seu contributo à proposta do Governo ainda em discussão, de modo a que seja alcançada uma norma consensual.

Advogada, joana.carneiro@jpab.pt