Das inúmeras alterações que a pandemia nos trouxe, algumas houve que vieram para ficar. Se o teletrabalho foi ou não uma delas, o futuro o dirá, mas não há dúvidas de que a situação pandémica – que teima em persistir e ninguém sabe quando se convolará em endémica com isso trazendo alguma normalidade – trouxe pelo menos uma nova tensão entre trabalhadores e empregadores: a de os primeiros não quererem ser expostos nos respectivos locais de trabalho a situações que consideram arriscadas do ponto de vista da sua saúde versus o interesse, ou mesmo a necessidade, que os segundos têm em contar com a sua força de trabalho no local inicialmente contratado, i.e., a empresa.

Em termos obrigacionais, é, desde logo, interessante procurar saber se a pandemia em si mesma considerada constitui ou não uma verdadeira alteração das circunstâncias motivadora do inerente e necessário reequilíbrio contratual em face de factos entretanto ocorridos e inexistentes à data da celebração do contrato de trabalho. Caso se conclua que assim é, parece legítimo que os trabalhadores possam exigir uma revisão da sua posição contratual, designadamente protegendo direitos legítimos como são os da sua saúde e bem-estar individual e desse modo impor em certos casos o teletrabalho, desde que isso não impeça o cumprimento das suas obrigações laborais. Pelo contrário, se, tecnicamente, o novo normal não for configurável como uma efectiva alteração das circunstâncias, aquela possibilidade parece fortemente questionável, pelo menos nos casos em que o teletrabalho não tenha sido contratualmente equacionado.

No entanto, para lá de uma posição meramente teórica sobre o tema que, na verdade, de pouco ou nada serve no dia-a-dia das empresas, esse mesmo quotidiano tem revelado existirem três situações distintas: (i) aquelas em que o empregador cumpre escrupulosamente as regras sanitárias em vigor, (ii) outras em que o empregador não cumpre essas regras devido a negligência grosseira e culpa própria e, finalmente, (iii) as situações em que o empregador não as cumpre, total ou parcialmente, devido sobretudo a constrangimentos de natureza financeira.

No primeiro caso, não nos parece possível que os trabalhadores possam impor a prestação do teletrabalho, uma vez que se encontram reunidas as condições para a prestação de trabalho presencial em segurança e nos termos legalmente definidos e exigíveis. No segundo caso e por razões opostas, parece-nos que aqueles poderão recusar-se a prestar trabalho presencial, sendo por isso o teletrabalho uma opção viável ou mesmo necessária. Já quando o empregador cumpre mas não totalmente a questão é mais complexa e pode dar azo a uma discussão sobre a obrigatoriedade ou não de comparência no local de trabalho para execução do contrato.

Como advogado tenho assistido a diversas situações em que os trabalhadores abordam as suas entidades empregadoras para as persuadirem a manterem o teletrabalho, sem que as mesmas saibam como responder, ainda que tal modalidade não vá necessariamente ao encontro dos respectivos interesses. Parece, na verdade, existirem dúvidas sobre se passou a haver uma espécie de direito dos trabalhadores à consagração contratual do teletrabalho como forma de execução do contrato de trabalho. Ora, se de um ponto de vista prático e meramente contratualista não podem existir dúvidas de que tudo dependerá da prévia consagração ou não dessa possibilidade por ambas as partes (princípio do pacta sunt servanda conformador da teoria dos contratos), já no plano dos princípios a questão pode ser mais complicada, sobretudo se empregador e trabalhador não estiverem de acordo. Efectivamente, existem dois direitos constitucionais em confronto: por um lado, o direito dos trabalhadores à prestação do trabalho em condições de segurança e saúde e, por outro, o direito das empresas à iniciativa privada e autogestionária. Se o primeiro confere aos trabalhadores a possibilidade de fazerem opções em defesa do primado da (sua) saúde, o segundo permite às empresas conformarem a prestação de trabalho conforme entendam mais adequado à consecução dos seus objectivos corporativos, o que pode passar por impor o regresso físico à empresa, nos casos em que assim tenha sido contratado.

Admitindo que uma excessiva rigidez das partes quanto a esta questão produza o pior resultado para ambas (eventual conflito persistente e duradouro de resultado incerto), parece tentador defender-se nestes casos a aplicação da conhecida teoria da concordância prática de direitos, estudada e aplicada no Direito Constitucional, que refere simplisticamente que, perante um conflito de normas constitucionais, ambas devem ceder o suficiente por forma a garantir a sua máxima aplicação. No caso concreto, poderá, por exemplo, ser ensaiado um regime misto de prestação de trabalho, entre a presença física e o trabalho remoto, dessa forma acomodando os diversos – e legítimos – interesses conflituantes.

Em todo o caso, nessa justa composição de interesses, não se vê como não levar em conta a circunstância de actualmente a esmagadora maioria da população portuguesa estar totalmente vacinada, o que é em si mesmo um factor de protecção acrescida que deve, obviamente, ser considerado. Os trabalhadores, na tomada de atitudes com vista à legítima defesa do seu direito à saúde, não devem ignorar que a situação actual é consabidamente distinta daquela que colectivamente vivíamos há seis e mais meses, quando sair à rua era considerado arriscado, quanto mais estar encerrado num local fechado e partilhado por várias pessoas.

Concorrendo igualmente para uma correcta apreciação da situação, os intervenientes deverão ter como certo o seguinte: que nos regemos pelo primado da lei (no caso, o Código do Trabalho e, concretamente, o regime do teletrabalho) e, em decorrência, pelo que tiver sido contratualmente estipulado. De facto, quando as partes não o tenham acordado, não parece possível a qualquer delas impor a prestação de teletrabalho sem, para tal, se invocar uma verdadeira alteração das circunstâncias face à realidade existente à data de celebração do contrato, o que é, no mínimo, discutível e de duvidosa verificação. Nesses casos, ou as partes chegam a uma solução de consenso conforme acima indicado, ou valerá aquilo que tiver sido inicialmente estipulado.

No mais, o que importa é que o legislador seja rápido e prático na revisão do actual regime do teletrabalho, uma vez que é evidente para quem conhece a realidade das empresas que o mesmo já não responde às necessidades nem daquelas nem dos seus trabalhadores. Actualmente são muitos os agentes económicos que adoptam regimes ad hoc sem qualquer sustentação legal, com o fim único de consagrarem um regime interno que responda simultaneamente o melhor possível às pretensões dos trabalhadores e aos seus próprios interesses, algo que é potenciador de uma litigância interminável caso surja algum conflito. O Estado não deve, pois, ignorar esta realidade, ainda que seja um eventual beneficiário das coimas que a mesma poderá originar, sendo que, quanto mais tempo decorrer sem a questão ficar resolvida, maior é o potencial de conflito.