A Lei n.º 31/84, de 6 de Setembro, estabelece a constituição, funcionamento e regime aplicável aos membros do Conselho de Estado, que é um órgão consultivo, de natureza política, do Presidente da República, existente também nos ordenamentos jurídico-constitucionais que nos são mais próximos. O Primeiro-Ministro é uma das personalidades que integra o Conselho por inerência das suas funções.

Todos os membros gozam de certas imunidades e privilégios, absolutamente conformes aos princípios e normas constitucionais. De entre essas prerrogativas, dispõe o art. 15.º, n.º 2 do diploma citado que «[o]s membros do Conselho de Estado não podem ser peritos, testemunhas ou declarantes sem autorização do Conselho.».

O que significa que António Costa, como sucede no “processo de Tancos”, só pode ser ouvido como testemunha mediante pedido do juiz de instrução criminal – autoridade judiciária competente para tal, por estarmos em fase instrutória –, o que sucedeu. A lei indicada (ou o Código de Processo Penal) não estabelecem em parte alguma que qualquer membro do Conselho só possa depor por escrito, pelo que a pretensão do juiz é perfeitamente legítima e, diga-se, o depoimento de uma testemunha, como agora foi alegado em segundo requerimento, perde muito quando não é presencial, pois os princípios da oralidade e da imediação são estruturantes do nosso processo criminal. Só a presença física permite à entidade que preside à tomada de depoimento aferir da maior ou menor credibilidade do que é dito, estando todas as fases processuais sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova, segundo o qual a autoridade judiciária decide, em todas as fases, tendo em conta a sua íntima convicção e as máximas da experiência comum que, naturalmente, não conflituem com a lei.

Donde, se é certo que habitualmente tem sido prática do Conselho de Estado permitir apenas o depoimento por escrito, também é exacto que só a autoridade judiciária tem conhecimento da necessidade de inquirir certa testemunha de dada maneira, confrontando-a com provas já existentes nos autos como documentos, depoimentos de outras testemunhas ou declarações de arguidos. Assim, parece que a razão está do lado do juiz de instrução.

Num Estado de Direito democrático, este tipo de prerrogativas não existem em obediência a qualquer favor a um concreto titular de um órgão de soberania ou consultivo, como aqui, mas para salvaguardar a própria dignidade do órgão e das funções exercidas. Terá o Conselho receio da fuga para a comunicação social daquilo que Costa disser? Mas aí é o próprio Conselho a desconfiar da justiça, tanto mais que o processo já se não encontra em segredo de justiça.

Deveria ser o Conselho de Estado a dar um sinal, agora, em face das explicações mais aturadas do juiz de instrução, de que respeita plenamente o poder judicial, que reconhece, na prática, a separação e interdependência entre os poderes do Estado.