“O homem que não teve possibilidade de participar nessa decisão não fica liberto do dever de assumir a paternidade do filho que entretanto nasceu”, estabelecem os magistrados, cujo entendimento vai contra a tese de mestrado de um juiz que se debruçou sobre o tema e concluiu pelo “direito do homem a rejeitar a paternidade de filho nascido contra a sua vontade”, tendo defendido, numa obra que publicou, a “igualdade na decisão de procriar”.

Em causa está saber se é, ou não, discriminação entre os sexos, algo que a Constituição proíbe, obrigar os homens a reconhecerem paternidades indesejadas, através de testes de ADN, enquanto as mulheres podem decidir sozinhas se abortam nas dez primeiras semanas de gravidez.

A tese do magistrado serviu de argumento a um homem que foi condenado no Tribunal de Cascais a reconhecer a parentalidade de um filho e que em 2013 recorreu, sem sucesso, para o Tribunal da Relação de Lisboa e finalmente para o Constitucional. O réu questionava a constitucionalidade de artigos da Lei da Organização Tutelar de Menores e do Código Civil que permitem proceder à averiguação oficiosa e ao reconhecimento judicial da paternidade contra a vontade do pretenso progenitor. O Tribunal Constitucional não lhe deu razão.

O autor da tese de mestrado em Direitos Humanos mantém os argumentos. "Tenho de respeitar, como cidadão e juiz, a decisão do Constitucional, mas é sabido que as sociedades mudam. Penso que é uma questão de tempo. Há 20 anos seria impensável que o conceito de família e de casamento abrangesse o relacionamento homossexual”, diz o juiz Jorge Martins Ribeiro, que até há dois anos estava no Tribunal de Família e Menores de Braga.

O pai à força do processo de Cascais alegava que a imposição da paternidade violava artigos da Constituição, nomeadamente aquele que estabelece que “ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever” em “razão do sexo”. E lembrava que a lei da interrupção voluntária da gravidez faz depender a decisão apenas da mulher, sem contar com o pai, pelo que o homem tinha o direito a não assumir o filho.

“A vontade do homem não é acautelada juridicamente nos casos em que este pretenda que o filho nasça e a mulher não, abortando”, apontava, para questionar em seguida: “Após o nascimento não será aplicável para o homem o mesmo argumento?”. Recordava ainda um acórdão do próprio Tribunal Constitucional que decidiu que o direito a conhecer a paternidade biológica não é um “valor absoluto, tendo de ser compatibilizado com outros, como o da reserva da vida privada”. O mesmo homem defendia dever ser assegurado ao pai biológico o direito a rejeitar a paternidade “como decorrência do livre desenvolvimento da sua personalidade e da reserva da sua vida privada e familiar”. E defendia que o “direito do filho ao estabelecimento do vínculo jurídico da paternidade” se afigurava incompatível com a liberdade de se querer ou não ser pai.

São argumentos que não convenceram o Ministério Público, que insistiu no reconhecimento da paternidade. E os juízes do Constitucional concordaram, por entenderem que a comparação entre o direito da mulher à autodeterminação implícito na opção de abortar e o direito do homem a escolher se quer ser pai não faz qualquer sentido. Recordam que a questão já foi debatida aquando da discussão da lei do aborto, em 2007, e que se concluiu que dar o direito ao pai de participar na decisão equivaleria a atribuir-lhe “um direito de veto”. A solução foi apostar na “natureza das coisas condicionada pela realidade biológica da gestação humana”.

Para os magistrados, no caso do aborto o legislador preferiu deixar “’ganhar’  a grávida” através da promoção de uma decisão reflectida, mas deixada em último termo, à sua responsabilidade. De outro modo gerar-se-ia desigualdade para a “pessoa já nascida”, que tem o direito a ser reconhecida por um pai.

O juiz Jorge Martins Ribeiro prefere apostar na “evolução dos conceitos” quando defende na tese, que elaborou na Universidade do Minho em 2012, que a lei portuguesa devia reconhecer aos homens o direito de recusar a paternidade de um filho nascido contra a sua vontade. “Do mesmo modo que a mulher tem o direito legalmente reconhecido de abortar ou não abortar, perante uma gravidez não planeada o homem deve poder decidir se quer ou não ser pai”, sustenta. 

Mulher é livre de abortar mesmo quando o homem quer ser pai
A base da argumentação do pai que recorreu para o Tribunal Constitucional é uma comparação. Sentando no banco dos réus, recordou que não foi chamado a decidir sobre o nascimento do filho e que “não só a mulher é livre de não ter um filho que o homem quer, como também é livre de o ter quando o homem não o quer”. Dito isto, defende que a lei que assim o determina é inconstitucional por discriminar os homens face às mulheres e por violar a autodeterminação dos homens quanto à escolha de serem pais.

No acórdão, os juízes do Constitucional admitem que nem sempre a justiça funcionou assim e que “a livre investigação da paternidade [sem o consentimento do pai] só regressaria a Portugal com a Revolução de 1974” através da Constituição de 1976 e da reforma do Código Civil. A proibição do reconhecimento forçado da paternidade imperou desde o Código Civil de 1867, que a decretou como regra excepto “nos casos em que houvesse um sinal da vontade de assumir a paternidade”. Este sistema legal foi “exportado” de França com base em sucessivas leis, entre as quais o Código Civil de Napoleão. “A proibição do reconhecimento forçado da paternidade residia no entendimento que se tinha, na época, do princípio fundamental da liberdade e no individualismo crescente”, sublinham os juízes.