O acórdão tem a particularidade de manter a nulidade dos contratos, mas com base em novo fundamento, o de alteração de circunstâncias, gerada pela queda abrupta das taxas de juro, o que gerou perdas elevadas às empresas. O tribunal de primeira instância, em decisão de Setembro de 2013, tinha declarado a nulidade dos contratos com base no seu carácter “ puramente especulativo”, remetendo-os para "as apostas de taxas de juros".

A decisão da Relação, que representa uma vitória para a empresa, pode ser lida como uma meia vitória para o Santander, uma vez que terá influenciado, através de vários pareceres jurídicos que juntou ao recurso, a decisão de anular a fundamentação da primeira instância.

No entanto, o acórdão não deixa de ser uma derrota para o banco, uma vez que a decisão de nulidade, com base “na alteração de circunstâncias”, repete o sentido de um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) sobre esta matéria.

Os pareceres jurídicos apresentados pelo Santander, representado pelo escritório Uría Menéndez-Proença de Carvalho desde a decisão desfavorável do Supremo, não “atacaram” a tese de alteração de circunstâncias, aspecto que não deverá ser descurado no recurso que o banco, muito possivelmente, irá apresentar para o STJ.

Instado sobre essa matéria, o Santander não esclareceu se pretende recorrer da decisão. Em nota de esclarecimento enviada ao PÚBLICO, o banco destaca que, "pela primeira vez um tribunal superior vem considerar que os swaps não são contratos de jogo e aposta". Relativamente à decisão da Relação de considerar que o cliente tem o direito a resolver o contrato por “alteração de circunstâncias”, o banco diz discordar dessa interpretação.

A alegação de alteração de circunstância foi recuperada pelo representante legal da produtora de papel de Lousada, Pedro Marinho Falcão, já na fase do recurso. Na base da alteração de circunstâncias, uma tese também defendida pelo professor Universitário Lebre de Freitas, está o facto dos contratos de swaps terem sido assinados numa altura em que as taxas de juro Euribor, a que estão associados estes produtos financeiros, estavam altas e com tendência de subida. A crise financeira de 2008 não só interrompeu essa tendência, como atirou as taxas para perto de zero, o que fez disparar as perdas para as empresas. Os contratos de swaps não tinham qualquer protecção para o cenário de descida abrupta das taxas de juros e os bancos têm-se recusado a anulá-los.

No processo em causa, e segundo Pedro Marinho Falcão, o contrato foi celebrado quando a taxa de juro estava a 4,5%, com o banco a dizer ao cliente que ainda iam subir mais, e depois caíram para 0,25%.

Para além da alteração de circunstâncias, já há outros sentidos de decisão, designadamente a declaração de nulidade com base na violação das cláusulas gerais dos contratos. A argumentação, esgrimida por algumas empresas, de que não perceberam a complexidade dos contratos e de que houve falta de informação por parte do banco não tem merecido acolhimento nas decisões dos tribunais.

Os swaps, que também têm gerado perdas elevadas em empresas públicas de transportes e são objecto de várias acções em tribunal, foram comercializados por vários bancos, com destaque para o Santander e o Barclays, razão por que são estas as instituições as mais visadas nas dezenas de processos que se encontram nos tribunais portugueses.

Só no início do corrente ano, entraram nas Varas Cíveis de Lisboa mais de uma dezenas de acções contra o Santander, reclamando um valor acima de 300 milhões de euros. Algumas das acções têm a particularidade de serem apresentadas por várias empresas, com uma delas a agregar 13 sociedades. Uma é uma acção popular, no valor de 274 milhões de euros, e outra é apresentada contra o banco e contra vários quadros, incluindo o presidente da instituição, António Vieira Monteiro.

No caso do Barclays, há uma decisão recente que pode facilitar a apresentação de processos por mais empresas. Ao contrário do que a instituição exigia nos contratos, que obrigava ao recurso aos tribunais ingleses para dirimir eventuais conflitos, um acórdão do Tribunal da Relação reconheceu competência ao tribunais portugueses para apreciar estas queixas.