A propósito do Luanda Leaks (e com este os demais Leaks), coloca-se uma complexa questão penal e processual penal, qual seja a da possibilidade de utilização de material probatório obtido eventualmente de forma ilícita para fundamentar as várias decisões que se tomarão ao longo do processo – despacho de encerramento do inquérito e, eventualmente, de instrução e decisão final (condenatória ou absolutória). Como disse, trata-se de matéria cuja regulação legal é apenas parcial, pelo que deixa um amplo espaço de interpretação à doutrina e, em última análise, à jurisprudência, por caber sempre aos tribunais a última palavra sobre a condenação ou não de alguém.

Um dado indiscutível é que as revelações do consórcio de jornalistas terão de dar início, obrigatoriamente, a um inquérito, uma vez que há uma denúncia e o nosso sistema se baseia no princípio da legalidade, ou seja, toda a notícia de eventuais ilícitos tem de ser investigada. Isto, naturalmente, se já não existirem inquéritos a correr (o que é mais que provável), neste caso no DCIAP, por ser o departamento do MP com competência especializada para a investigação dos delitos relatados.

Em segundo lugar, a prova não pode ser obtida a qualquer custo num Estado de Direito e deve assegurar os direitos fundamentais do arguido e de outros sujeitos e participantes processuais. Daí que existam, para além das nulidades processuais – incumprimento do modo como o CPP estabelece que os actos sejam levados a cabo –, as proibições de prova, que inicialmente surgiram na Alemanha (Beweisverboten), em artigo jurídico dos primeiros anos do séc. XX, mas que também se desenvolveram bastante nos EUA (exclusionary rules). O nosso sistema, embora baseando-se mais na experiência germânica, não ficou alheio aos ventos norte-americanos.

Assim, o que pode estar em causa é o que designamos por “efeito-à-distância”, ou seja, partindo do princípio que os elementos agora conhecidos foram obtidos de forma ilegal, por intromissão abusiva em servidores ou computadores (hacking), o art. 126.º, n.º 3 do CPP considera estarmos perante um método proibido de prova.

A sua consequência é que o material probatório recolhido esteja fulminado por uma proibição de prova, que é uma nulidade atípica, com um regime próximo das nulidades insanáveis (invocável a todo o tempo, por qualquer interessado e que deve ser conhecida oficiosamente pela autoridade judiciária), distinguindo-se, no essencial, das nulidades processuais, na medida em que comporta a violação de direitos fundamentais, no caso, a reserva da vida privada e a inviolabilidade das comunicações.

Donde, quando se autonomizaram as proibições de prova, surge a eloquente metáfora da “teoria dos frutos da árvore envenenada”, i. é, se um elemento probatório foi ilicitamente obtido, essa ilicitude comunica-se aos demais, nenhum deles podendo ser aproveitado no processo, não se podendo valorar.

A partir de 1970, percebeu-se que esta era uma posição demasiado radical, pelo que se começaram a admitir excepções. No Direito norte-americano, passaram a reconhecer-se as seguintes: independent source exception (se, para além do meio ilícito, a prova também é obtida através de meio lícito, o vício sana-se); attenuation of the taint exception (se entre a prova inicial (viciada) e o material probatório ilícito intercede uma ligação muito distante, sana-se o vício) e inevitable discovery exception (causalidade hipotética – se se provar que o material em causa poderia ser obtido, embora em diferentes circunstâncias espácio-temporais, de forma lícita, o que é de complexa demonstração).

Na Alemanha, tínhamos, até ao final de 1960, duas posições extremadas: uma de admissão total do “efeito-à-distância” (Fernwirkung), por só assim se evitar que a prova originária inquinada fosse um mero pretexto para carrear material probatório que de outro modo não seria adquirido, e a posição contrária, da sua negação, tendo em conta argumentos político-criminais de muito relevo, por só deste modo se evitar a paralisação da justiça penal.

A nossa lei, no art. 122.º, n.º 1 do CPP, consagra uma admissão de princípio do “efeito-à-distância”, mas tem suficiente latitude para admitir as excepções aludidas. Mesmo neste último posicionamento germânico, autores como Costa Andrade têm admitido que se recorra aos processos hipotéticos de investigação, ou seja, como dissemos, desde que se prove que mesmo sem a proibição de prova o material probatório seria de igual modo recolhido, já se pode fundamentar nele qualquer decisão da autoridade judiciária.

Da minha parte, partindo de um princípio de continuidade afirmado no art. 167.º do CPP (o que não for proibido à luz do Direito Penal pode ser usado como prova no Processo Penal), entendo que é insustentável uma irrestrita comunicação da proibição de prova às demais, pelo que sou totalmente favorável a que, nas hipóteses descritas na doutrina dos EUA e da Alemanha, se possa valorar o que o consórcio internacional de jornalistas de investigação revelou. Mas apenas nesses casos, pois estamos em face de matéria de enorme melindre: todo o processo penal é sempre um balanceamento entre a descoberta da verdade e a eficácia da investigação, por um lado, e a garantia dos direitos dos arguidos e demais sujeitos processuais, por outro.

Uma pura e simples inadmissibilidade do material probatório agora reconhecido não só contraria as finalidades do processo penal, mas também mina as funções básicas de um Estado de Direito democrático.