Quando se comemoram os 40 anos da Constituição da democracia portuguesa, a tendência natural é para centrar a discussão na actualidade do texto constitucional, confrontando a hipótese da sua viabilidade no tempo presente, ou seja, discutindo de que forma e com que alcance uma Constituição aprovada nos idos dos anos 70 do século passado pode ser uma Constituição viva no século XXI.

Quando se comemoram os 40 anos da Constituição da democracia portuguesa, a tendência natural é para centrar a discussão na actualidade do texto constitucional, confrontando a hipótese da sua viabilidade no tempo presente, ou seja, discutindo de que forma e com que alcance uma Constituição aprovada nos idos dos anos 70 do século passado pode ser uma Constituição viva no século XXI.

E quando digo "viva" refiro-me não à sua vigência nominal ou formal, mas à capacidade de reger com efectividade a vida política e jurídica da comunidade nacional nas condições complexas do novo século.

Colocada assim a questão, rapidamente se concluirá que as dúvidas se reportam e têm origem não em supostas especificidades da Constituição portuguesa de 1976, mas em dificuldades que afectam, por igual, as Constituições de Estado de direito democrático. De facto, as dúvidas não respeitam especialmente à nossa Constituição, mas são genericamente aplicáveis a todas as Constituições que, como a nossa, nasceram no segundo pós-guerra ou ainda antes.

No fundo, acaba por estar em causa não esta ou aquela Constituição, mas, em última análise, a Constituição estadual nacional, em si mesma considerada, enquanto documento político e jurídico que permitiu ao longo das últimas décadas a vida democrática e a garantia dos direitos fundamentais num espaço territorial e político estatal, mas de que agora se duvida que seja potencialmente capaz de enfrentar os desafios transnacionais do novo século.

Nas notas mais salientes do constitucionalismo do século XXI destaca-se, com efeito, a impressão de um risco ou mesmo já de um real efeito de erosão da capacidade funcional da Constituição nacional. Não é, portanto, um problema da Constituição ou do constitucionalismo de um dado país, mas algo que afecta substancialmente todas as Constituições nacionais, embora, reconheça-se, a erosão seja particularmente notória num país periférico envolvido num processo de integração europeia.

Dir-se-á, então, que o problema seria exactamente o mesmo, fossem quais fossem as especificidades da Constituição portuguesa, uma vez que os referidos factores de erosão não têm que ver com particularidades jurídicas das diferentes Constituições nacionais, mas com poderosas realidades objectivas que derivam, de um lado, do fenómeno da globalização e, de outro, da crise de representação e de integração que afecta todas as realidades das democracias constitucionais do nosso tempo.

Por um lado, nenhuma Constituição nacional pode ter a pretensão de dominar, conter e regular, com auto-suficiência, fenómenos económicos, financeiros e sociais de natureza essencialmente transnacional.

Não é possível um enquadramento jurídico e um controlo político de tais fenómenos num ambiente puramente nacional; a necessidade de cooperação internacional e de integração supranacional faz-se sentir, com uma força inelutável, em quaisquer contextos político-geográficos, mas, como é natural, repercute-se com particular incidência nas sociedades e economias estruturalmente mais débeis ou em maiores dificuldades conjunturais.

E, como não pode deixar de ser, maior cooperação e mais profunda integração redundam, inevitavelmente, em enfraquecimento ou, pelo menos, potencial erosão das fontes nacionais de autoridade política e de regulação jurídica. A Constituição nacional e a sua força normativa estão sobremaneira em causa.

Por outro lado, num plano aparentemente diverso, mas com uma dinâmica substancialmente convergente, no próprio plano nacional há fenómenos de erosão da autoridade estatal e da regulação uniforme da vida social.

A desconfiança e o alheamento relativamente às formas tradicionais de fazer política, o surgimento de novos movimentos e sensibilidades sociais, os novos modos de comunicação ligados às novas tecnologias, a diversificação e o multiculturalismo são manifestações ostensivas de todo um conjunto multifacetado de novos fenómenos dificilmente regidos e tidos em conta por Constituições oriundas de outro tempo, influenciadas por outras formas de conceber o mundo e marcadas por instituições que experimentam enormes dificuldades na abertura e enquadramento de novas realidades.

Portanto, nada disto tem que ver com particularismos da Constituição portuguesa e as dificuldades sentidas e experimentadas pelas instituições e pelos agentes políticos e jurisdicionais portugueses não diferem, nesse plano, do que ocorre nas outras instâncias estaduais semelhantes à nossa.

Não seria, então, adequado centrar em pretensas revisões constitucionais redentoras a preocupação com o domínio e a regulação de fenómenos complexos e insusceptíveis de resolução através de apelos simplistas.

Ao invés, quando se confronta realisticamente e com humildade a Constituição com a complexidade dos fenómenos actuais, algum ponto de conforto advém do reconhecimento do pressuposto de que não se deve exigir à Constituição e ao domínio do jurídico mais do que aquilo que eles podem objectivamente suportar.

E, nesse plano, pesem embora os referidos riscos e efeitos de erosão que se projectam sobre a Constituição do século XXI, diríamos que tudo quanto se pode exigir à Constituição não é muito diverso do que resultava já das expectativas com que se iniciou a segunda metade do século passado: a Constituição deve, acima de tudo, assegurar um quadro de exercício universal dos direitos fundamentais num Estado de direito que simultaneamente assegure a participação e a deliberação democráticas.

Isso significa, porém, que, no fundo, a Constituição material do século XXI não deve ser substancialmente muito diversa da Constituição que nasceu com as revoluções liberais dos finais do século XVIII, ou seja, também agora a Constituição é, e deve ser, baseada na garantia dos direitos fundamentais e da separação de poderes, sem os quais, como se dizia na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, um país não tem Constituição.

Mudou e pronunciadamente, tanto a concepção do que são e de quais são os direitos fundamentais, tal como mudou, não menos, a concepção da separação de poderes, mas, estruturalmente, o Estado de direito democrático do nosso tempo assenta naqueles mesmos pilares em que assentava a Constituição oitocentista.

E deve notar-se que, em qualquer destes dois domínios — direitos fundamentais e separação de poderes — a Constituição de 1976 era já tão avançada que as sucessivas revisões constitucionais, e bem, deixaram praticamente incólumes estes domínios. O que acabou por mudar, e por vezes profundamente, foram, afinal, os aspectos mais acessórios e conjunturais que, esses sim, marcados pela época que os produziu, não resistiram à marcha do tempo.

Em contrapartida, pelas mesmas razões, mas aí enquanto fenómeno já não tão susceptível de aplauso, mantiveram-se igualmente os défices e contradições que afectavam o texto originário da Constituição naqueles domínios centrais.  Designadamente, manteve-se uma deficiente estrutura de protecção jurídico-constitucional dos direitos fundamentais que deixa sem a necessária tutela por parte do Tribunal Constitucional grande parte das mais importantes ameaças ou lesões que os afectam, enquanto se permite que o Tribunal Constitucional seja inundado de questões menores ou até despiciendas do ponto de vista de garantia da constitucionalidade.

Tive ocasião, em intervenção que proferi em 2003, na comemoração dos 20 anos do Tribunal Constitucional, de procurar chamar, na altura enquanto Presidente da República, a atenção para estes problemas e diria hoje, num registo menos institucionalmente condicionado, que a subsistência dessas notórias e praticamente incontestáveis insuficiências é uma marca que não engrandece o legislador da revisão e, nesse sentido, não é lisonjeira para os grandes partidos políticos sem os quais qualquer alteração constitucional não é possível.

É que, cada vez mais, aquilo que verdadeiramente marca a diferença nos sistemas constitucionais não são as subtilezas ou a quantidade de direitos com que se sobrecarregam os textos constitucionais, mas antes a forma como em cada sistema se assegura, com efectividade, a garantia dos direitos fundamentais. E, desse ponto de vista, o nosso sistema de garantia, elaborado seguramente com a melhor das intenções, compara deficientemente tanto com o modelo americano, como com o modelo europeu de fiscalização da constitucionalidade.

Não que haja, nesse domínio, qualquer crítica ou reserva a assacar ao próprio Tribunal Constitucional que, no quadro existente e que é obrigado a observar, tenta potenciar no máximo as modalidades de garantia existentes. É, todavia, um trabalho inglório, já que a correcção das eventuais anomalias e insuficiências do sistema é uma função que incumbe ao legislador da revisão, não obstante raramente se perceber nas propostas e nos mais comuns apelos à revisão constitucional, a que sucessivamente assistimos ao longo dos anos, referências significativas a estes problemas.

Em qualquer caso, permitam-me, por último, que saliente e saúde, na pessoa do seu presidente e dos restantes juízes, o papel notável que o Tribunal Constitucional vem desempenhando, entre nós, na defesa e na estabilidade do Estado de direito e do regime constitucional. Os últimos anos não têm sido fáceis para os portugueses, mas, a meu ver, nesses anos os portugueses encontraram no seu Tribunal Constitucional uma instituição sólida e um ponto de referência que se soube colocar acima das incertezas e das vicissitudes da luta política.

Apesar de não poucas incompreensões, de inevitáveis críticas e até de pressões oriundas de onde nunca deveriam ter vindo, o Tribunal Constitucional fez jus à sua função e à sua responsabilidade na defesa da Constituição cujos 40 anos aqui celebramos. Porventura mais do que nunca, os portugueses puderam ver no Tribunal Constitucional o último reduto na garantia dos seus direitos fundamentais, designadamente dos direitos sociais, e daí resultou uma identificação e uma proximidade que até então estavam de algum modo obnubiladas pela frequente imagem de um tribunal, injusta mas habitualmente, visto como mera última instância de recurso das decisões dos tribunais comuns.

A actividade do Tribunal Constitucional nos últimos anos mostrou que não é assim, que o Tribunal Constitucional pode e deve ser o tribunal dos direitos fundamentais e que é na nobreza dessa função que se justifica e legitima enquanto instância imprescindível de um Estado de direito democrático nas condições do século XXI.

É verdade, como assinalei no início, que a Constituição se vê afectada por factores de erosão que não dominamos e que ameaçam a sua força normativa. Por isso também entendo que o caminho a seguir não é o da fixidez e da rigidez interpretativas, mas, sim, o da necessária adaptação e actualização das normas constitucionais. Mas tal só terá sentido se, nas novas condições do século XXI, a Constituição puder continuar a ser a garantia do essencial e do fundamental, daquilo que deve permanecer fora do jogo de vicissitudes conjunturais. Tal só terá outrossim sentido, se esse essencial for integrado pela vitalidade da nossa vida democrática e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Ao olhar para o caminho percorrido durante os últimos 40 anos de Constituição da República Portuguesa, encontro boas razões para festejar este aniversário e, apesar dos desafios e dificuldades, confiar no futuro.

Notas para o Colóquio Comemorativo do 40.º Aniversário da Constituição da República Portuguesa, organizado pelo Tribunal Constitucional, a 21 Abril 2016

Presidente da República, 1996-2006