Imagine que tem um terreno onde quer construir uma casa ou até um hotel. Pede as licenças respectivas às autoridades públicas, que negam o seu pedido. Este acto da Administração Pública de indeferir o licenciamento pode agora ser anulado por um tribunal arbitral, não sendo, por isso, necessário recorrer para os tribunais administrativos para cancelar a decisão. A novidade, contestada por juízes e advogados, surge na sequência da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que entrou em vigor no início do mês.

Imagine que tem um terreno onde quer construir uma casa ou até um hotel. Pede as licenças respectivas às autoridades públicas, que negam o seu pedido. Este acto da Administração Pública de indeferir o licenciamento pode agora ser anulado por um tribunal arbitral, não sendo, por isso, necessário recorrer para os tribunais administrativos para cancelar a decisão. A novidade, contestada por juízes e advogados, surge na sequência da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que entrou em vigor no início do mês.

A lei que estava em vigor já admitia o recurso à arbitragem - forma de resolver litígios com recurso não a juízes de carreira mas a árbitros escoilhidos pelas partes - para resolver conflitos respeitantes a contratos públicos, questões de responsabilidade civil extracontratual e alguns litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público.  A última alteração veio alargar este rol passando a abarcar “questões respeitantes à validade de actos administrativos”, ressalvando que pode haver determinação legal que impeça o recurso à arbitragem.

A solução passou, apesar da oposição dos conselhos superiores dos tribunais administrativos e Fiscais e da magistratura, da Associação Sindical dos Juízes Portugueses e da Ordem dos Advogados. Nas reservas levantadas existem dúvidas quanto à constitucionalidade da medida. Apesar de ver aspectos positivos no recurso à arbitragem, o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF) apresenta, num parecer pedido pela Assembleia da República, “reservas de índole constitucional”, recordando a posição já assumida na lei que regulou a arbitragem em litígios tributários. “No fundo aceita-se a arbitragem em domínios em que, atenta a sua natureza intrínseca, esta se devia ter por inadmissível”, defende o conselho que tutela os tribunais administrativos e fiscais. Ao colocar na disponibilidades das parte a possibilidade de recurso à arbitragem, o CSTAF entende que se “torna a legalidade num valor livremente disponível ou transaccionável”.

A Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP) também tem dúvidas sobre a constitucionalidade de os tribunais arbitrais passarem a poder decidir questões relacionadas com a validade de actos da Administração. “Trata-se de matéria que constitui o núcleo central das competências da jurisdição administrativa e que se pretende alterar sem qualquer discussão prévia sobre a fronteira entre a justiça dos tribunais do Estado e a justiça arbitral, quando é certo que o princípio da tutela jurisdicional efectiva e o direito ao acesso aos tribunais e a um juiz com as garantias previstas na Constituição determina a existência de um núcleo inalienável da função jurisdicional do Estado, que aqui pode ser posto em causa”, lê-se num parecer sobre a proposta de lei, antes da respectiva aprovação. O projecto acabou, contudo, por ter luz verde do Parlamento, sem alterações a este nível.

A ASJP realça ainda como agravante a circunstância de a lei já reconhecer ao cidadão o direito de “exigir da Administração a celebração de compromisso arbitral”, ou seja, que os organismos públicos aceitem submeter os litígios ao tribunais arbitrais. “Trata-se aqui de estabelecer casos de arbitragem obrigatória para a Administração, o que só se afigura admissível se tais casos estiverem concretamente identificados. Ora essa limitação não existe aqui, pois, pelo contrário, parece admitir-se a obrigatoriedade da arbitragem em todo e qualquer caso, desde que previsto em lei cujo teor ainda se desconhece”, realçam os juízes.

O Conselho Superior da Magistratura (CSM), órgão superior dos juízes que trabalham nos tribunais comuns, também vê “com alguma reserva” a possibilidade de afastar a competência dos tribunais administrativos e fiscais em determinadas matérias. “Acima de tudo, a alteração não parece ditada pelo resultado de uma reflexão profunda sobre o âmbito da jurisdição administrativa, como deveria ser, mas antes por um critério de oportunidade que não leva em consideração a função material dos tribunais administrativos e fiscais”, defende o CSM, noutro parecer.

A própria Ordem dos Advogados, que representa a classe que, para muitos, fez lobbying por esta mudança, também critica o alargar do leque de matérias que podem ser decididas pelos tribunais arbitrais e até o facto de estes já poderem apreciar algumas outras. “Dado o interesse público de tais matérias e o brocardo latino de que 'à mulher de César não basta ser séria, mas também é preciso parecê-lo’, tais matérias deverão permanecer na reserva da competência dos tribunais”, sustenta.

Luís de Sousa Fábrica, membro do CSTAF, considera que o ideal seria os tribunais darem resposta a estes litígios, mas constata que, infelizmente, estes estão submersos em processos e incapazes de dar uma resposta rápida aos mesmos. “É urgente dotar de meios adequados a justiça administrativa”, sublinha, lembrando que existem milhares de litígios envolvendo dezenas de milhões de euros há muito a aguardar desfecho.

O presidente da comissão que propôs esta mudança, o professor catedrático Fausto Quadros, defende a constitucionalidade da mudança e lembra que o texto fundamental “concede igual dignidade aos tribunais do Estado e aos tribunais arbitrais” que exercem justiça pública e não privada. “Num país em que a justiça, inclusivamente a justiça administrativa, é assustadoramente lenta e exige muitas vezes uma elevada especialização, a arbitragem em Direito Administrativo pode ser um importante meio alternativo de solução de litígios”, acredita o catedrático, que acrescenta que o crescimento da arbitragem no plano europeu e internacional tem sido uma constante. 

Recorde-se que, em Outubro passado, o presidente do Supremo Tribunal de Justiça, Henriques Gaspar, alertou, na cerimónia de abertura do ano judicial, para a subtracção dos grandes interesses económico-financeiros aos tribunais comuns e para o enfraquecimento do Estado de direito. "Numa palavra, um caminho para a privatização da justiça, que quer realizar a utopia neoliberal de dispensar o juiz, ficando os tribunais da República numa função residual”, afirmou.